失信联合惩戒并不是一个精确的法律概念，而是在信用联合奖惩中通过负向措施实现国家监管目标的制度描述。信用联合奖惩制度于党的十八届三中全会后开始成为社会信用体系建设的核心工具，并逐渐呈现各层级部门立法齐用的局面。制度的核心在于对社会成员的信用做出法治化评价，强有力的规制作用自古以来是个体生活或群体生活高度认同的道德内容和道德评价标准。目前，该制度在推动构建社会信用体系建设的同时，出现了诸多矛盾和弊端，主要体现在所依据的法律规范较为模糊且缺乏统一性，进而出现评价内容泛道德化倾向；信用信息收集主体权限来源正当性及信用信息处理规则被公众质疑，信用机制发挥作用过程中不断侵害个人信息；责任主体的确定规则缺乏使个人信息被侵害后无法寻求有效的救济，最终导致公众无法明确信用行为界限，丧失信用信心。

一、信用信息概念界定的现实困境及扩大化解释

（一）信用信息概念界定的现实困境

大数据时代，失信联合惩戒制度中信用信息的主体及客体概念都应该进行扩大化解释，即对个人做超越自然人主体的解释，对信用信息做超越经济信用内容的解释。法律不是极端的工具，理应允许公众行为存在错误或者瑕疵，才有可能使大量极端行为边缘化。某些道德要求并不足以自我证成应当上升到不容侵犯的程度，均不应成为法律制裁的依据。因此，失信联合惩戒制度的评价内容应当边界合理化，且允许法律评价外其他维度的评价。失信联合惩戒制度所依据的“法”应该仅限于立法意义上的“法”，但目前已远超该范围，无论是收集主体、评价内容抑或是评价规则都有突破正当来源底线之嫌。

（二）信用信息的扩大化解释

传统观念认为，失信联合惩戒制度所评价的信用信息主要来源于自然人，但在现代社会信用体系语境下，基本单位除个人外还应当包括组织，且主要是经济组织，组织附加设计可以保护重要经济信用信息，以及在侵害发生时强有力的恢复及补偿制度。由此，信用信息的内涵不再局限于经济信用，不仅包含传统意义上履行合同义务的状态，还包括对法定义务遵守的要求。

二、个人信息在信用信息处理中被侵害的缘由

（一）主体的缺陷：混合模式下权力来源不明确

目前，信用信息收集主体主要有三种模式，即市场化模式、政府主导模式与混合模式。市场化模式主要存在于英美法系国家，以美国为例，信用信息的征集机构为商业性服务公司，且彼此之间可以自由竞争，而竞争力聚焦于机构是否能够全面采集信用信息以及对企业、个人的信用预测是否准确；政府主导模式主要存在于大陆法系国家，往往不存在私营的征信机构，征信机构的控制方或主导方均为政府，比利时、法国、希腊、土耳其等国家为典型代表。世界上大多数国家采用的是混合模式，由市场和政府同时收集信用信息。我国从目前信用信息供给主体情况来看，应属于第三种即混合模式，且带有明显的地域特征，市场化主体模式多存在于较为发达的城市。行政权力的天然扩张性要求其应当被约束，即应当格外关注对行政力量的“束权”。从失信联合惩戒制度末端结果来看，具有典型的行政处罚性质，因此行为主体须具有合理的权力来源，而市场化收集主体进入信用行业所依据的相关法律规范并不符合行政处罚行为的法律渊源，缺乏权力的合法性基础，失去了行为的正当性。

（二）过程的缺陷：处理规则和程序透明度较低

我国信用信息行业实践表明，虽然市场化收集主体是不容忽视且极具建设前景的部分，但公共征信机构仍然是主体力量，这种现象产生的原因除社会需求导致分流外，更多的还是我国整体信用信息公开化及透明化程度较低，大量的社会诚信信息主要掌握在政府部门手中，如工商和税务部门等。处理规则及过程缺乏透明度的问题，同时存在于公权力主体及市场主体上，因此个人信用信息相当于进入了黑灰色运行链条，不仅个人的知情权和参与权受到损害，监督部门也无明确监管标准，导致个人无法得知处理过程及方法，监督部门也没有可依据的判断标准，社会公众更是无从行使监督权。而信用信息被处理后的结果承担者只有公民个人，使个人陷入只需承担结果的境地，这与行政活动应遵循的合法及合理原则相违背。

（三）救济的缺陷：救济的时间点相对滞后

在行政过程论视角下，列入黑名单之前的信用信息处理环节是否可以被申诉，是检验失信联合惩戒制度正当性的标准之一，合理的救济机制是制度施行的保障。我国目前的信用信息处理过程中的救济机制只有在惩戒措施不当时才会启动，过于滞后也缺乏完整性。如果否定在前置环节中设置救济机制的必要性，只关注实施惩戒措施后的救济机制，那么处于末端的救济机制则无法关注前置环节中的个人信息保护，从而因为救济的片面性导致无法实现实质性的个人信息保护。有权利即有救济，合理有效的救济机制会在权利存在时或者权利行使过程中做到点对点或点对面的回应，要考虑将救济机制向前延伸，嵌入信用信息在被列入惩戒之前的环节，以达到信用信息处理以及个人信息保护之间的平衡。

三、个人信息在信用信息处理中的保护策略分析

（一）科学界定市场化收集主体性质

市场化收集主体的性质界定，是其实施行政行为时获取正当权力来源的关键因素，须明确其在失信联合惩戒制度下是作为行政领域公主体还是市场领域私主体。明确性质不仅涉及公权力对个人信息利用和管理的边界，也影响发生个人信息侵害事件时责任承担主体及方式的确定。市场化收集主体涉入征信业存在两种路径，其一是作为行政主体，即明确规定征信业准入条件，将可从事信用信息收集的市场化主体限定在严格的框架内，授予相关行政事务管理的权限，使其可以从事公共事务管理活动；其二是作为市场主体，即将其置于市场竞争当中，根据征信业关注焦点以及现代信用体系建设目标形成竞争力关注点，让市场机制发挥作用，筛选出满足要求的市场主体，政府作为商品或者服务购买方进入交易市场向其购买信用信息相关产品，此时政府和市场化收集主体之间是典型的契约关系双方当事人。当然，无论是授予市场化收集主体公共事务管理权限还是将其置于市场竞争机制中都存在一定的适用风险，要根据不同的行业及地域的法治发展水平、经济发展水平及信用体系建设水平设立差别化模式，并选择先行试点的方式。

（二）统一并适度公开信用信息处理规则和程序

目前，我国并无全国范围内统一明确的信用信息收集、分析、评价及拟列入规则，不同地域及行业开展失信联合惩戒均依据不同的标准，迫切需要在高位阶法律规范层面明确统一的处理规则和程序，保证失信联合惩戒制度的正当性及合理性，保障社会公众的知情权和参与权，使社会公众可以获取信用行为的预期依据。首先，具体到规则内容上，因信用信息内容庞杂，无法通过列举方式进行详尽，故可考虑对收集内容进行反向限制规定，即通过明确不应该被收集的内容进行反向规范。其次，需要规范化信用信息分析规则，这主要体现在质和量两方面，当信用信息被收集后，通过客观标准进行程度区分，筛选出不必被评价的部分，但仍存放在信用信息库中，在量的积累突破标准时再被分析评价。最后，在拟列入环节中，需要明确拟列入信息的信用级别，以及考虑在黑名单之外设置灰名单，实现信用级别的二次识别，即在拟列入环节区分程度不同的信用信息级别，将其纳入相应的信息库，进行列入行为实施前的区分和过渡。

（三）加强市场化主体与政府间合作

无论向市场化主体赋予从事行政事务的权力还是将其置于市场竞争机制中，政府与市场的合作都是必要的。市场化主体在发展过程中因少于政府主体的限制因素，一般在发展的速度上优于政府主体，但也不可忽略政府主体拥有行政因素赋予的强制力这一特征，以及对信用信息的控制力和市场主体无法轻易达成的广度。两者在收集环节的合作应当保持谨慎性，因部分信用信息产生于行政行为过程中，如果允许市场主体自行收集这部分信息，可能会导致个人信息被严重侵害。在分析及评价环节可以最大化程度实行双方合作，发挥市场化主体在科技应用等方面的优势，集中人力物力进行更高层次的算法整合，政府主体只需确定市场化主体实施相关行为时依据统一明确的规则进行处理，便可在审核后使用结论性结果。拟列入环节双方的合作并不是体现在决定的做出，而是政府主体依托市场化主体搭建信用等级数据库及可视化的动态管理平台，实现科学决策、民主决策及动态决策。

（四）完善个人信息侵害救济机制

任何惩戒类制度的启动，都源于被规范对象的不恰当行为，然而仅是笼统地从制度本身出发考虑不恰当行为就无法精准发现问题的所在，因此需要区分出具有决定意义的前置环节，并以动态的视角对其实践实态进行着重梳理和讨论，以此为惩戒措施的启动提供正当性和合理性根据，使行政行为更具谨慎性，减少对社会公众正当权利的减损和侵害。从行政过程论角度出发，如果前置环节中对个人信用信息的处理就存在大量瑕疵，就会出现惩戒措施失去了正当来源或正当赋权，造成惩戒措施失去说服力，公众必定寻求救济。由此，应当明确救济权利的赋予不应该仅局限在惩戒措施实施完毕后对权利侵害的恢复与补偿，还应该将其嵌入前置环节中的收集、分析及评价当中。

在失信联合惩戒制度中，承上启下的环节是列入环节，因此在之前就应当合法实施对个人信用信息的收集、分析、评价及拟列入环节，并在这四个环节中考虑不同处理主体的相关救济措施，以此使失信联合惩戒制度回到可被行政行为形式理论检验的正轨。救济机制的设置和完善应体现在对个人信息具有重要影响的环节，其设置能够大大增强制度运行程序的开放性，提升制度运行程序的公众参与度，增强程序民主性。具体来说，在前置环节中，评价和拟列入环节均应设置相应的救济措施。评价环节中，应设置查询系统和异议程序，社会公众可以通过查询系统得知自己的信用信息以及被评价情况，如果存在评价瑕疵，允许当事人通过异议程序提交相关证据或证明，进行陈述申辩、申请更正或在满足相应条件后重新评价。在拟列入环节，异议程序的设置更为重要，因为该环节一旦完成必定进入列入环节，毫无疑问当事人会被置于联合惩戒中，其后果的严重性决定需要更加丰富和饱满的救济措施。除自然人异议程序的延续，应针对组织主体额外增加听证程序，为其搭建决策民主化平台。基于正当法律程序和比例原则的要求，当拟列入的决定对被监管组织对象权益可能产生重大影响时，听证程序应当成为制度救济程序中的一个核心措施，为被监管对象提供法定的听取行政监管主体意见，以及进行自我意见陈述和申辩质证的制度化平台。

（五）设置信用修复制度

任何惩戒制度的目的均不是单一的惩戒，其最终的目的必定是希望通过惩戒措施规范主体行为，所以在设置前述救济措施的基础上，应考虑在拟列入及列入环节之间嵌入主体修正环节。良善的制度允许主体认识到自己行为错误后及时进行改正，且弥补他人或者国家和社会之损失，但允许修正也要建立在错误行为被恰当认定后，信用信息经过收集、分析及评价后已经具有了特定语境下的处罚该当性，应肯定其确定程度及可靠程度，如果此时行为主体愿意修正自己的行为，规则应当允许，由此灰名单的设置显得尤为必要，拟列入黑名单主体的行为如果经过修复并没有达到完全复原的效果，就应该退一层级进入灰名单，这样不仅可以保证修复效果认定的谨慎性，也能督促主体避免不良信用行为的产生。

结语

失信联合惩戒制度的效用性来源于人类社会自古以来对信用的重视，社会大众对某种伦理道德的高度认同不仅可以内化为法律规范内容，更能有效推动法律制度的实施。近年来，我国政府大力推进现代社会信用体系建设，实质上蕴含着一场极大规模的信用信息处理实践。以往只关注列入黑名单后的具体失信联合惩戒措施的僵局需要被打破，列入环节的前置环节应该被置于同等重要的位置，并通过对其合法合规性的探讨和建设，为失信联合惩戒制度的功效发挥寻求新出路。这体现了对收集、分析、评价及拟列入环节的重视，实质上是记录与公开行政相对人被失信惩戒的进阶版本，旨在使失信联合惩戒制度成为现代信用体系建设的良策。但任何事物的利用和保护之间总是充满了矛盾及冲突，失信联合惩戒制度作为现代社会信用体系建设工具，不应仅以声誉机制发挥作用，也不应仅被定位为信息共享和公开系统，应以此为依托构建新型评价体系、塑造新型合作机制、创设新型法律责任，通过刻画相对人信用肖像对其进行规制，保护相对人个人信息，使社会公众充分认可失信联合惩戒制度，并保有敬畏之心，并以此规范自己的行为，最终使社会公众成为现代信用体系建设的坚实力量。

（作者单位：华东政法大学）

【责任编辑：江知】