2020年11月30日，中共中央政治局就加强我国知识产权保护工作举行第二十五次集体学习。习近平总书记在主持学习时强调，知识产权保护工作关系国家治理体系和治理能力现代化，关系高质量发展，关系人民生活幸福，关系国家对外开放大局，关系国家安全。全面建设社会主义现代化国家，必须从国家战略高度和进入新发展阶段要求出发，全面加强知识产权保护工作，促进建设现代化经济体系，激发全社会创新活力，推动构建新发展格局。

网络环境是营商环境的一个重要方面。网络的快速发展使作品的传播途径发生了极大改变，同时也改变了著作权侵权方式，使得著作权侵权现象层出不穷。2020年12月26日发布的《刑法修正案（十一）》，对第217条侵犯著作权罪、第218条销售侵权复制品罪进行了修改，回应了网络环境下著作权犯罪日益增多且日趋复杂的问题，增加了对通过信息网络实施著作权犯罪行为的规制，扩大了刑法对著作权的保护范围，增强了侵犯著作权犯罪的刑罚处罚力度。《刑法修正案（十一）》关于侵犯著作权犯罪条款的修改对加强著作权的保护、严惩网络著作权犯罪、优化网络营商环境具有重要作用。

一、著作权刑事保护不力对营商环境的影响

“法治是最好的营商环境”。在网络环境下，绝大多数的作品都可以转化成数字形式并通过网络在全球范围内广泛传播，增加了犯罪分子利用他人作品的可得性。与传统环境相比，网络环境下的著作权侵权行为有其特殊性，对著作权刑事保护的要求更高。著作权刑事保护不力对塑造法治化的营商环境具有不利影响。

（一）著作权主体和侵权主体呈大众化趋势，不利于营商主体管理

著作权主体和著作权侵权主体可能都是市场主体。中国互联网络信息中心（CNNIC）2019年5月6日发布的第43次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2018年12月，我国网民规模达8.29亿，互联网普及率为59.6%，较2017年底提升3.8个百分点。网络应用的普及使得网络著作权主体和侵权主体呈现大众化趋势。随着网络技术的迅猛发展，越来越多的民众在互联网上交流，他们发在网上的一些东西是具有独创性的表达，属于我国《著作权法》所保护的作品，“业余作者”大量涌现，著作权主体开始趋向大众化。此外，在互联网时代，网站管理者享有网页整体的著作权和网站整体内容的著作权，是互联网下新兴的著作权主体。人们在网络上进行简单的复制、上传、下载等行为都可能是侵犯他人著作权的行为，甚至有的人明知自己的行为是侵犯他人著作权的行为而故意为之。因此，在网络环境下著作权侵权主体也呈大众化趋势，其可以是任何一个会进行简单电脑操作的普通网民。如2005年全球首例BT刑事犯罪案件“蛊惑天王案”，中国香港市民陈乃明只是一个普通的网民，其将《夜魔侠》《宇宙深慌》《选美俏卧底》三部电影制成BT种子文件上传供其他网友下载，此案经过一审、上诉审和终审，都判处行为人入狱3个月。著作权主体呈大众化趋势有利于促进创新，但是给著作权管理带来一定困难，侵权主体呈大众化趋势会直接扰乱甚至破坏营商环境，建立良好营商环境面临更多挑战。

（二）侵犯著作权犯罪不断增加，扰乱公平正义的营商环境

公平正义营商环境的建立，需要市场主体遵守法律法规，恪守社会公德和商业道德，诚实守信，公平竞争。互联网的快速发展使网络成为新的信息传播工具。首先，在数字媒体的著作权时期，实施著作权侵权行为的成本极其低廉，侵权行为人几乎不需要任何经济成本就可以完成一系列的侵权行为，并往往可以获得暴利，增加了实施侵权行为的可能性。其次，在网络环境下实施著作权侵权行为简单且几乎不需要成本，致使侵权行为人营利目的淡化、侵权目的趋向多样化。一些人会出于非营利、非共享等其他原因在网络中实施著作权侵权行为，如侵权行为人自己虽然没有营利目的，但是出于报复目的实施侵权行为，造成著作权人损失。最后，网络环境下作品的储存方式和传播途径都发生了变化，导致著作权侵权方式不再是单一的复制、刻录等传统方式，而是日渐新型化和多样化。如2019年11月12日，上海市第三中级人民法院审理并当庭判决了一起采用深度链接方式侵犯著作权的案件，法院认为，被告人吴某某通过技术手段，从其他盗版网站获取视频片源，在不脱离自己网站的情况下即可播放被链盗版网站上的视频内容，侵犯权利人的信息网络传播权，构成侵犯著作权罪。根据最高人民检察院发布的消息，我国2017年批捕侵犯著作权类犯罪67件115人，提起公诉156件272人；2018年批捕侵犯著作权类犯罪107件174人，起诉145件304人；2019年批捕侵犯著作权类犯罪266件480人，起诉226件503人，呈逐年增多趋势。市场主体违反法律法规，实施严重的著作权侵权行为，将导致著作权犯罪不断增加，破坏生产创新，扰乱公平正义营商环境。

（三）著作权人损失较大，市场主体对营商环境认可度不高

良好营商环境的重点之一，是保护市场主体的合法权益。然而在网络环境下，侵犯著作权犯罪造成的危害后果具有不可控制性，著作权人的损失往往较大。由于网络的开放性特征，行为人将侵权作品放在网络上后，有多少人会点击、浏览、复制、下载、转发都处于不可控的状态，侵权作品在网络上的传播范围越大，权利人遭受的损害就越大，著作权人遭受的损害也处于不可控的范围。而在传统的印刷媒体的著作权时期和电子媒体的著作权时期实施侵犯著作权犯罪，不管是制作盗版书籍还是盗版录音录像带，都需要一定的成本支持和技术支持，侵权行为人对生产盗版制品的数量是可控的，盗版制品的传播范围也相对可控，那么对著作权人和其他相关权利人造成的危害后果便可控。相较于传统背景，在网络背景下侵犯著作权的行为给权利人造成的损害后果往往更大，危害后果的不可控性成为著作权保护面临的挑战之一。如（2017）鄂0704刑初557号案件，被告人未经著作权人许可将四部漫画作品上传至其经营的网站，这些漫画作品被点击数共计达88.4034万次，给著作权人造成巨大损失。网络环境下著作权侵权后果不可控，权利人损失较大，会导致市场主体对营商环境失去信心，不利于进一步完善营商环境。

二、优化营商环境背景下著作权刑事保护的完善

优化营商环境，必须严查损害营商环境的各类违法犯罪行为，平等保护各类市场主体的合法权益。我国对著作权刑事保护领域的有关立法研究起步较晚，目前对著作权的刑事保护尚待完善，特别是随着互联网技术快速发展，我国著作权刑事保护制度在面对一些新型著作权犯罪时更加显得捉襟见肘。《刑法修正案（十一）》关于侵犯著作权犯罪规定的修改，在著作权刑事保护方面有了很大进步。

（一）《刑法修正案（十一）》的进步

1. 与新修正的《著作权法》相衔接。首先，将与著作权有关的权利纳入了刑法的保护范围，扩大了刑法对著作权保护的范围。其次，相应增加了两种具体犯罪情形，即“未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的”及“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的技术措施的”；最后，增加了对“通过信息网络向公众传播”行为的规制，回应了网络环境下著作权犯罪日益增多且日趋复杂的问题。

2. 加强了对侵犯著作权犯罪的刑罚处罚力度。首先，对于“违法所得数额较大或者有其他严重情节”的侵犯著作权罪，取消了拘役，自由刑的刑期最少变成了三年以下有期徒刑；其次，对于“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的”侵犯著作权罪，刑期从“三年以上七年以下有期徒刑”提高到“三年以上十年以下有期徒刑”，对于销售侵权复制品罪，刑期从“三年以下有期徒刑或者拘役”提高到“五年以下有期徒刑”；最后，增加“有其他严重情节的”情形也构成销售侵权复制品罪。

（二）《刑法》仍需进一步完善的地方

《刑法修正案（十一）》的修改，对于严惩侵犯著作权犯罪、威慑犯罪分子具有重要作用，但是仍然还存在不足之处。为了有效打击侵犯著作权犯罪，保护权利人的合法利益，营造国际一流的营商环境，有关部门应该进一步完善著作权刑事保护制度。

1. 扩大刑法保护范围，协调刑法与著作权法的关系

《刑法修正案（十一）》努力地与新修正的《著作权法》进行了衔接，但是刑法仍然还存在对著作权的保护范围过窄、与著作权法的规定不协调的问题，我国需要适度扩大刑法对著作权的保护范围。首先，完善已有罪名。扩大侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪对著作权人权利的保护范围，将著作人身权纳入刑法的保护范畴；对《刑法》第217条中的“其他作品”作出解释，增加刑法规制侵犯著作权的行为方式，使其与著作权法保护作品范围和规制的侵权行为方式相协调。其次，增设罪名。目前，侵犯著作权犯罪的罪名设置仍显单一，缺乏科学性。对于某些严重侵犯著作权但是目前无法用侵犯著作权罪和销售侵犯复制品罪来调整的行为方式，可以增设相应罪名，以惩治这类侵权行为。

在协调刑法与著作权法的关系方面，不仅要从刑法着手，也要从著作权法的角度出发寻找突破点。如《著作权法》第48条关于侵权行为人承担刑事责任的表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。张明楷教授认为行政法、经济法等法律中的一些条款，只是在形式上概括性地重申刑法的相关内容，没有对刑法做出解释、补充、修改等实质性的规定，并不是真正意义上的附属刑法。按照上述观点，《著作权法》第48条很难被认为是附属刑法条款，当行为人实施的是《著作权法》规定了而《刑法》没有规定的侵权行为时，缺乏对行为人定罪量刑的依据，法院不能直接依据《著作权法》对行为人定罪处罚。面对这个问题，可以对《著作权法》做出罪与刑的补充规定，使其在司法实践中可以直接作为对侵权行为人进行刑事处罚的法律依据，有效发挥附属刑法条款的作用。

2.完善侵犯著作权犯罪的构成要件

侵犯著作权犯罪的构成要件不尽合理，使著作权侵权行为难以进入刑法领域进行调整，不能充分发挥刑法对著作权犯罪的惩罚作用和预防作用。首先，在主观方面，应取消“以营利为目的”的限制性要求。网络背景下侵犯著作权的成本十分低廉，实施侵权行为的目的趋向多样化。随着没有营利目的的侵犯著作权行为越来越多，英国、德国等纷纷修订著作权法律， 一个明显的趋势就是逐渐废除侵犯著作权犯罪“以营利为目的”的主观限制条件，网络环境下取消侵犯著作权犯罪中的“以营利为目的”，正在成为世界范围的著作权刑法保护趋势。我国也应当顺应时代发展给著作权保护带来的新要求，考虑取消侵犯著作权犯罪“以营利为目的”的主观限制条件。其次，在客观方面，应从侵权行为的社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚惩罚性统一的角度判断行为人是否构成犯罪。《刑法》及有关司法解释列举了构成侵犯著作权犯罪的客观标准，包括“违法所得数额”“非法经营数额”“传播他人作品数量”等。这些标准都有一个量的要求，没有达到一定的量就不构成犯罪，这显然存在不合理之处。因此，在认定侵权行为是否构成犯罪时，不应单纯机械地以上述标准为唯一依据，可以从行为的社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚惩罚性的角度统一把握。最后，以侵权行为给著作权人造成的实际损失作为定罪量刑的标准。上述的定罪标准几乎都是以侵权人的“非法获利”来确定的。著作权是一种无形财产，这种无形性决定了侵犯著作权行为在实践中导致的著作权人的实际损失，往往大于侵权行为人的非法获利。目前的规制方式无法使著作权人的损失得到合理的补偿，难以保障著作权人的合法权益。因此，我国应转变著作权刑事保护立场，从注重侵权行为人的获利情况转向注重著作权人的实际损失，以侵权行为给著作权人造成的实际损失作为定罪量刑标准。

3. 突出适用罚金刑

侵犯著作权犯罪绝大多数属于财产型犯罪，极少侵害权利人的人身利益，因此，被侵权人最大的诉求是经济诉求，甚至权利人可能担心其提起刑事诉讼以后，侵权行为人仅仅被判处自由刑，其经济损失则难以弥补。此外，自由刑比财产刑占有的司法资源更多。注重对罚金刑的适用，不仅对被侵权人更有利，还可以节约刑罚成本，产生更加有利的社会效果。但是，目前我国采用无限额罚金制，尽管《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》对罚金刑的处理规则及数额标准作了细化规定，一般是按照“违法所得数额”或者“非法经营数额”的倍数进行处罚。但是在司法实践中存在大量案件不以“违法所得数额”和“非法经营数额”作为定罪依据。没有“违法所得数额”或者“非法经营数额”的著作权犯罪判处罚金的数额很难确定。因此，我国应该提高著作权犯罪罚金刑的地位，并且完善关于罚金刑的规定。可以借鉴国外的有益经验，采取限额罚金制与倍比罚金制相结合的模式，明确规定自然人犯罪处以罚金的限额，同时规定如果单位实施同种犯罪的，对单位判处的罚金数额为自然人罚金数额的数倍。

（作者单位：西南政法大学）

【责任编辑：江民】