摘  要  基本权利与民事权利因义务主体、权利内容与权利特质的分野而不可通约。过度抽象的基本权利第三人效力理论与缺乏体系的实践操作进一步加大了基本权利私法救济的难度。现有民法理论多将基本权利定位为私法中的公序良俗或一般人格权侵权中判断违法性的参考因素，但因悖俗侵权规范缺位，纯粹经济损失救济未达共识，侵犯框架性权利的违法性认定困难等原因导致现有理论对基本权利私法救济不力。通过思路调整，从寻找基本权利的私法定位转变到基本权利的“跨法域运动”，从“侵犯基本权利”到“基本权利在私法领域所面临的风险”，通过计算“风险性损害”确定赔偿数额，以范式的转变实现对基本权利更为便捷、统一、充分的私法救济。

关键词  基本权利；公序良俗；一般人格权；风险性损害

齐玉苓案件是一起因姓名被盗用而导致受教育权被侵犯的民事诉讼案，最终开创了中国宪法司法化的先例。自齐玉苓案以来，基本权利的第三人效力问题在中国的讨论可谓旷日持久。基本权利在内容上以国家为义务主体，其功能在于对抗国家公权力对私人平等自由等权利之侵害，或于特定场合请求必要条件之保障。不可否认的是，存于公法领域的基本权利，在日常私人生活中均有“受到侵害”之可能，实践中不乏此类案例，如设定身高、体重、性别、户籍等歧视性就业条件而侵犯平等权；如冒名顶替上大学、替他人放弃考试机会、校园霸凌导致他人退学而侵犯教育权。案涉平等主体间权利纠纷，必应论及私法救济。本文尝试在揭露基本权利私法救济困境的基础上，明确基本权利的私法定位与现有理论的局限，并尝试以范式转变更好地实现对基本权利的私法救济。

一、 基本权利的私法救济困境

（一）基本权利与民事权利的不可通约性

不可通约性是美国学者库恩在《科学革命的结构》一书中，阐明理论新旧范式转换关系时提出的核心理论，意指新旧范式之间“缺乏共同的语言使两者能得到充分完全的表达并因此在它们之间逐点进行比较”。[1]权利之间的不可通约性则表现为“权利基数上的不可通约”与“权利序列上的不可通约”。权利在基数与序列上的不可通约性，决定了两者之间缺乏可转换性。“不可通约本身就代表了价值之间无法转化，强行转化只能是专断任性的做法。”[2]而基本权利与民事权利之间也缺乏共同度量的尺度与相互转换的基础。

1.义务主体上的不兼容。义务主体的非兼容性决定了权利之间不可相互转换。宪法中所规定的基本权利主要反映的是国家机关与公民之间的关系，其所指向的义务主体是国家，国家对基本权利负有给付、保护等积极义务，以及不予侵犯的消极义务。[3]民法是调整平等主体间关系的基本法，虽然现代随着大型公司、地方性团体的兴起，传统民法对形式平等的假设受到了冲击，实质平等的理念催生了民事法律中强制缔约、强制责任保险、消费者与劳动者弱势群体保护等制度，[4]但国家对于民事主体之间关系的部分矫正并未颠覆平等主体作为义务对象的基本理念。基本权利与民事权利义务主体相异，决定了两者之间在制度上难以具有相互转换的可能。

2.权利内容上的区别。基本权利与民事权利存在着内容上与特质上的区别。宪法权利在内容事项上具有较强的公共性与国家给付性，特别是社会性质的请求权，如物质保障获取权、教育设施、工作条件获取权以及政治参与权等，此种特质体现得更为明显。基本权利所保护的利益是私人利益的集合，具有强烈的公共利益特质，利益所依附的基本权利在内容上也体现出明显公共性特征。民事权利则以私人利益的保护为核心，即便涉及公共利益的保护，也仅属于私人利益保护的客观效果，此即宪法权利与民法权利在权利内容与保护法益上的结构性区分。

3.权利保护上的区别。权利性质的差别决定了两者在权利保护上的区分。在权利侵害的场合，公权利的公共属性导致国家的侵害多以制度化的方式进行，在保护上应由专门负责违宪审查的大法官负责；而民事权利的侵害较为零散，仅涉特定主体之私人利益，应当交给普通法院法官以防微杜渐。同时，这也导致了基本权利更具刚性特征，刚性特征突出表现在对基本权利“限制的限制”上。对基本权利的限制必须遵循“法律保留原则”与“比例原则”。[5]对民事权利的限制，则可通过私人之间的合意安排实现。

（二）对侵犯基本权利产生的损害缺乏系统研究

1.侵犯基本权利的理论与实践脱节。基本权利的学术研究长期关注基本权利第三人效力等宪法教义学问题，而忽视了基本权利救济的民事向度。在宪法教义学上，仅有在“司法援用意义上的第三人效力”涉及基本权利的救济问题，[6]但由于我国不存在宪法法院，公民也无法通过宪法诉讼机制获得救济，导致宪法学关于第三人效力学理探讨的实际效益被大大削减。而民法学界对于基本权利的私法定位、基本权利的损害赔偿范围等问题关注较少。此种学理与实践的脱节，加剧了基本权利司法救济的难度。

2.司法实践中计算标准不明。在法院为数不多的支持受教育权侵权与损害赔偿请求的民事案件中，对于损害赔偿具体数额的计算时常难以给出明确的标准。在齐玉苓案中，山东省高级人民法院将损失分为直接损失、间接损失和精神损失，但该案的判决存在诸多问题，间接损失的赔付依据和精神损害赔偿的适用条件都未臻明确。在判决的说理部分中将间接损失赔偿的功能界定为“惩戒侵权违法行为”，这显然违背了损害赔偿规则填平损失的规范目的，法院存在着以司法判决滥设惩罚性赔偿之嫌。

在其他支持侵犯教育权的案件中，更加体现出了基本权利领域损害认定与赔偿计算的混乱。实践中仍存疑点。例如，因邮局邮寄延误导致原告丧失申请入学机会的“机会损失”，是否属于侵犯教育权所致的损害赔偿范围，其损害赔偿数额能否计算？侵犯受教育权是否存在单独的损害赔偿规则，抑或其仅可作为其他人格权侵权赔偿的“参考因素”？以上问题均有待明确。

二、基本权利的私法定位及其局限性

（一）作为公序良俗的基本权利及其局限

一种观点认为，基本权利在私法体系中属于善良风俗或公序良俗，侵犯基本权利不能直接通过《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1065条的一般侵权条款处理，而是应当通过立法确认《德国民法典》第826条或我国台湾地区“民法”第138条第2项中的故意以违背善良风俗的方法加害他人的规范，将基本权利作为公序良俗，即基本权利间接透过善良风俗使行为人承担加损于他人之侵权责任。[7]持此观点者认为2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿司法解释》）第1条第2款已经创造出了该侵权类型。

此种理论构造具有一定合理性，将基本权利作为公序良俗，与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》的精神相符。基本权利以保护公共利益、维护社会公共秩序为主要目的，保护基本权利与国家政治安全具有内在关联。而“政治安全”“国家安全”本身属公序良俗之内涵，因此，将基本权利纳入公序良俗范围，在解释上并无障碍。

将基本权利定位为善良风俗，与“悖俗侵权”的体系功能相符，有利于损害赔偿的计算。在《德国民法典》中悖俗侵权条款的体系功能是“保护非因侵犯绝对权而产生的纯粹经济损失”，[8]而侵犯基本权利产生的损失恰巧可借此方式纳入纯粹经济损失的范围加以救济。因此，将基本权利定位为善良风俗，通过“悖俗侵权”条款对损害加以救济，其规范路径相对明确，损害计算方法与标准相对清晰，这也同样是部分学者将纯粹经济损失作为基本权利进入侵权法评价路径的原因。

但从法律渊源的意义上，目前2001年版的《精神损害赔偿司法解释》已经被2020年版的解释所废止，前述条文亦成为历史。目前我国侵权责任编中亦不存在“悖俗侵权”的类型。“悖俗侵权”模式属于立法论观点，缺乏体系内的制度解释空间。且在我国纯粹经济损失能否作为损害赔偿范围素有争议，将基本权利与公序良俗关联可能适得其反，仅从司法适用角度而言，此观点不足为取。

（二）作为违法性判定因素的基本权利及其局限

另外一种观点认为，基本权利可以通过一般人格权这一“管道”，经由法官在民事审判中对一般人格权的审查和判断，将侵犯基本权利的事实作为判定侵犯一般人格权的违法性要素之一。[9]此种审查思路的优势在于，《民法典》第990条第2款确认了一般人格权，依据一般人格权侵权提出请求具有请求权基础，可以终结《民法典》出台前侵犯基本权利民事案件请求权基础混乱的局面。且在《民事案件案由规定》中，最高人民法院将“平等就业权纠纷”作为“一般人格权纠纷”的子案由，似乎也表达了将基本权利与一般人格权相关联的立场。

即便是作为框架性权利的一般人格权，也具有核心内涵的稳定性，人格尊严与人身自由作为一般人格权的内核，在侵犯基本权利的案件中，只有在受侵害的基本权利能够涵盖在“人身自由”与“人格尊严”的语义射程范围内时，才能判定该行为具有侵犯一般人格权的违法性。针对侵犯自由权的案件，由于自由权能够涵摄在民法上一般人格权中“人身自由”范围之内，人身自由所代表的一般人格权内涵较明确，其框架性特征较弱，其违法性判断难度较低，通过民法途径救济一般人格权的确定性较强。其他不能为人身自由概念所涵摄的基本权利，如受教育权、劳动权以及政治参与权等，能否为“人格尊严”概念所涵摄存有疑问，即便能够涵摄，由于人格尊严的价值宣誓属性，若欲确定侵犯基本权利能否产生侵犯一般人格权的违法性，仍须通过对包含人格尊严的人格利益进一步类型化，[10]将掺杂人格尊严的基本权利内化为一般人格权的子类型，才能实现对基本权利的司法救济。但以此证成侵犯一般人格权的难度较大，难以对当事人形成有效救济。

三、“风险性损害”救济路径的证成

（一）“风险性损害”的理论来源

以“风险性损害”的概念补充传统侵权法的框架，或许能够实现对当事人的有效救济。风险性损害（Risk-based Harm）指的是一种损害的形式，它并不是基于已经发生的实际损害，而是基于某一行为、产品或条件对未来可能带来的潜在风险和损害。[11]风险性损害的概念主要用于产品责任法、环境法、医疗纠纷等领域，特别是在某一行为或产品尚未直接造成损害，但存在明显的未来损害风险时，受害方可以基于此提起诉讼。

美国在此方面总体已经形成了较为丰富的判例。早期美国通过石棉暴露案、瑕疵汽车召回案、药物质量案等系列案件初步建立起了风险性损害规则。美国法院认为，工人长期暴露在石棉环境中，汽车的刹车系统存在潜在缺陷，药物成分可能导致潜在的副作用或健康风险，其共同之处在于，虽然目前工人、消费者未受到直接损害，但是其受有损害的风险增加，潜在的精神痛苦程度提升，此种“风险性损害”或“恐惧性损害”具有可赔偿性。目前在个人信息领域美国也逐步建立起了风险性损害赔偿规则，在Equifax数据泄露案、Target数据泄露案、Facebook与剑桥分析数据泄露案中，虽然信息泄露行为并未导致个人用户遭受直接经济损害，但用户遭受的焦虑和恐惧，可能支出预防性措施费用，均属于风险性损害而具有可赔偿性。不难看出，风险性损害的概念是与风险社会相伴而生的，风险社会作为一种描述性概念，其所产生的物质性原因在于社会生产条件的变化。社会环境的变化导致传统的损害概念无法实现对受害者的有效救济，因此风险性损害应运而生。

（二）基本权利领域“风险性损害”的产生原因

将风险性损害概念运用于基本权利的私法救济，其前提在于问题的相似性与理论的可比附性。从风险发生的原因来看，基本权利为通过“跨法域运动”从私法领域进入公法，规范环境的变化导致基本权利面临一种“抽象性风险”，而此种风险通过其他平等民事主体对基本权利的事实妨害行为转化为“具体性风险”，创设具体风险的主体应当承担风险性损害的赔偿责任。

所谓“跨法域运动”，实则与将“公序良俗”比作“通道”具有相似性，均是对基本权利进入私法路径的形象化表达，此种“跨法域运动”是基本权利为满足公民作为自然人的私法利益而从公法领域向私法领域单向运动的过程。基本权利之所以需要通过“跨法域运动”进入私法领域，原因在于个体法律身份的多样性与权利性质的单一性之间存在冲突。同一个体在法律上可能同时被评价为公民与自然人，其在公法领域作为公民享有的基本权利同样可能在私法领域因平等主体间的行为而遭受事实上的行使障碍。基本权利在私法领域却缺乏对应概念：公民向国家主张提供必要的教育条件与教育设施，保证自己能够接受教育是基本权利在公法领域的表现，但这在私法领域却不能以“请求权”“给付权”“民事权益”等概念进行涵摄，因为上述基本权利的义务主体与保护利益超越了私法的边界。基本权利与民事权利不可通约，概念之间存在人为建构的部门法隔离，所以基本权利无法通过与民事权利的“转换”进入私法领域，而只能通过“跨法域运动”的方式满足基本权利私法评价的现实需求。

在“跨法域运动”后，规范环境的变化致使基本权利面临一种“抽象性风险”。此种风险主要是因私法与公法领域的以下两个区别所致的。其一，私法领域危险源更为广泛。公法领域基本权利面临的危险源是国家规范上的制度化侵害行为，而私法领域面临的危险源则是任何其他民事主体事实上的碎片化妨害行为。其二，私法领域侵害行为更加灵活。国家的制度化行为有严格的程序与原则要求，具有透明性和公开性，而私法领域的危险源则具有任意性和随机性，任何第三人均可归责于自身的原因违反法律所设定的最低限度的交往注意义务而威胁到基本权利的行使。危险源的碎片化与侵害行为的随机性等新的规范环境特质，导致基本权利面临事实上遭受妨害的“抽象性风险”。

（三）基本权利领域“风险性损害”的概念澄清

基本权利在私法领域面临的“抽象性风险”，经由其他民事主体的事实妨害行为转化为具体性风险。之所以只能将民事主体妨害基本权利行使的行为评价为风险创设行为，而不能将其评价为私法上的侵权行为，一个重要原因在于基本权利无法被传统民事权益所涵盖，受妨害客体的不确定性与传统侵权法强调客体与损害确定性的观念相悖。对应概念的缺位导致了传统的以民事利益为核心构建起的侵权责任体系无法应用于基本权利行使受阻之上，权利侵害与损害赔偿等概念陷入“失灵”。因此，在诸如“冒名顶替上大学”“延误申请入学时机”“因户籍、身高等原因不予录用”等案件中，其他民事主体的行为在私法视域下只能评价为抽象风险具体化的行为，而无法评价为侵权行为。

在民事审判实践中长期存在着“侵犯基本权利”的表述，此种表述显然混淆了基本权利的评价维度。在私法领域，基本权利缺乏对应概念，既无直接成为侵害行为客体之可能，也无转化为民事权利而受侵害之可能，其如同私法领域中的“幽灵”一般，基本权利之“实体”仅存于公法领域，其他私法主体的妨害行为在私法场域中无法触碰到基本权利的“实体”，仅能产生一种因事实上的妨害而导致权利人在规范上无法取得国家给付的可能性。而此种对基本权利的威胁可能性在直觉上常常表现为一种所谓的“侵害”，如“冒用他人身份入学”构成对受教育权的“侵害”，“企业设置歧视性就业条件”构成对平等就业权的“侵害”，但直觉无法替代理性判断，在私法领域“侵犯基本权利”只是一种因概念混淆所致的臆想，私法领域“侵犯基本权利”实则表达的是其他民事主体创设的妨害基本权利在公法领域有效行使的“具体性风险”。

真正意义上的“侵犯基本权利”的行为仅存在于公法领域。基本权利的“实体”存在于公法领域，只有作为义务主体的国家才可以通过制度化的方式对其加以侵害。私法领域的“侵害”终究未能伤及基本权利的“实体”，仅存在一种伤及其“实体”的可能性。例如，公民享有受教育权，国家负有义务举办、发展各种类型的教育，私法主体虽然无法通过颁行文件等制度性手段一般性地侵犯他人的受教育权，但其可以通过各种事实手段阻碍权利人有效接受国家给付。在目前的司法实践中，有部分人民法院认识到“侵犯基本权利”这一表述不够严谨，而用“对基本权利施加不利影响”取代这一表述，此种尝试值得肯定。

因此，基本权利在私法领域所遭受的“风险性损害”是私法对于“基本权利事实上受阻”这一状态的规范性评价。其发生于基本权利的“跨法域运动”中，私法领域的侵害碎片化、灵活性特征，导致基本权利面临“抽象性风险”，而此种抽象风险随其他民事主体事实上妨害个人取得国家给付的行为而具象化。权利人在私法领域所面临的基本权利事实上受阻的可能性，即为基本权利人所遭受的“风险性损害”。这不但能够有效区分不同部门法的评价思维，而且也能够保障基本权利在不同法律部门中获取相应的救济。

（四）基本权利领域“风险性损害”的赔偿计算

1.财产赔偿的计算。基本权利在私法领域行使受阻时，首先，权利人因风险增加所支出的费用属于赔偿范围，例如，因基本权利行使受阻而支出必要的交通费、餐食费、材料费、律师费等费用。其次，因机会丧失导致的目的落空费用，也具有赔偿可能性。例如，涉受教育权的案件中，可能因申请材料邮寄延误而导致前期支出的邮费、咨询费、入学申请费等均可纳入赔偿数额计算范围。但是，单纯因风险所导致的机会丧失目前而言不应当纳入赔偿范围之内。最后，因风险存续而持续遭受的损失也应当在赔偿范围之内，例如，齐玉苓案中的“间接损失”即为一例。当然，侵犯其他具体人格权的财产损害赔偿应当另行计算，可与基本权利所受风险的赔偿同时主张，但应注意因果关系判断与禁止得利原则对赔偿的限制。

2.精神赔偿的计算。至于精神损害赔偿，《民法典》第1183条严格将精神损害赔偿的范围限制在了侵犯“人身权益”或“具有人身意义的特定物”。因此，在基本权利面临私法领域风险时，权利人欲主张精神损害赔偿，法院应先判断何种具体人格权受损，而不宜径直诉诸一般人格权，仅在具体人格权难以涵摄、不予精神损害赔偿有违公平时，才应尝试用一般人格权条款作为精神损害赔偿的依据。

目前司法实践中，基本权利风险一般均伴生于具体人格权侵权，而身体权、健康权的侵犯为实践中常见情形，在涉平等权案件中，作为一般人格权子类型的平等就业权也可作为精神损害赔偿的依据。对于是否能够适用精神损害赔偿，应当根据精神痛苦的严重性，判断侵权造成的痛苦是否已经超过一般人的容忍限度；造成后果的严重性，不仅要考虑受害人生理和心理是否受到影响，也要考虑是否影响其正常的工作和生活。以此裁量是否构成“严重精神损害”，并结合《精神损害赔偿司法解释》第5条诸要素酌定精神损害赔偿数额。

总之，术语绝非概念游戏，其背后包含了分析范式的选择与转变。面临基本权利私法定位不清的困境，传统方法执着于寻找基本权利在私法体系中的“对应物”，但即便找到了基本权利疏通进入私法领域的“通道”，也存在着缺乏裁判规范、可保护性难以证成等问题。通过基本权利的“跨法域运动”，以基本权利在私法领域面临的风险取代“侵犯基本权利”这一不规范表述，继而整合赔偿规则形成问题分析的新范式。但本文受制于篇幅，对于风险性损害的制度空间、本文观点与基本权利第三人效力的关系等问题未臻明确，对风险的发生机制也仍有论证空间，仍待继续讨论。

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本文系教育部人文社会科学研究青年基金项目“《民法典》体系下夫妻身份关系协议效力研究”（编号22YJC820005）的阶段性成果。

（贾彦昊 山东大学法学院；陈霖系南京师范大学法学院副教授、博士）

【责任编辑：易玉洁】