摘  要  生态环境损害赔偿磋商协议是职权主义和意思自治共同作用形成的纠纷解决成果的契约化载体，但其属性尚有争议。由于生态环境损害赔偿磋商协议在目的、缔约方式和社会价值三方面与诉讼契约高度契合，通过司法确认制度为磋商协议提供强制力保障，或可促进其诉讼契约属性的确立。生态环境损害赔偿磋商协议的诉讼契约属性有利于平衡司法权、行政权和私权之间的关系，并更好地匹配磋商制度化解纠纷、保障社会公共利益的目标。

关键词  生态环境损害赔偿；磋商协议；诉讼契约；司法确认

生态环境损害赔偿制度是生态文明体制改革过程中的一项重要创设。生态环境损害赔偿磋商为“损害担责”原则的落实提供了在传统的命令控制型行政管制模式之外的一条新路径。关于生态环境损害赔偿磋商协议（以下简称为磋商协议）的属性，目前主要存在行政契约说和民事契约说两类观点。职权主义带来的浓厚公法色彩和意思自治蕴含的鲜明私法属性，使得这两类观点难分伯仲。磋商协议体现了生态环境损害赔偿磋商活动达成的合意，兼具保障赔偿实现和消弭损害纠纷的双重价值，司法确认通过司法确定力和强制执行力保障磋商协议的履行。

一、磋商协议属性之论争

对于磋商协议的属性，目前存在不同的观点。作为生态环境损害赔偿磋商活动的组成部分，磋商协议的属性论争或可视为磋商活动公私属性之争的延伸。

（一）磋商协议属性的公私之争

磋商协议是在生态环境损害赔偿磋商活动中形成的法律文书。磋商所产生之合意，以书面形式表达即为磋商协议。磋商活动的法律属性，可参考德国法上修正的双阶理论，归纳为混合属性。[1]然而，在磋商协议的法律属性的界定中，行政协议说和民事协议说难分胜负。行政协议说认为，行政契约与磋商协议在主体、客体、目的、效果四大要件的构成元素上高度契合，因而磋商协议是行政契约制度在环境治理领域的具体应用。民事协议说则认为，磋商作为达成和解的一种方式，是民事主体对自身权利的处分，体现了私法自治，故在属性上应为民事协议。

行政协议和民事协议的区分，通常根据协议的主体、目的、职责、意思等要素。[2]但是，由于磋商活动兼具协商行政和私法自治双重属性，磋商协议的组成要素也因此在很大程度上公私特征并存，基于要素的区分标准难以很好地回应磋商协议属性的界定需要。在这一意义上，倘若公私协议性质之间存在过渡，[3]则磋商协议或可安处其间。

（二）基于协议强制力来源的区分标准

契约源于罗马法时代，并逐渐成为所有协议的统称，且为近现代契约法接受。[4]根据强制力的主要法律依据，契约可区分为民事契约、行政契约和诉讼契约。其中诉讼契约的强制力，源于诉讼法及司法程序对契约相关行为要素的规制。[5]

侵权行为是债的原因之一。责任人因其行为所造成的生态环境的侵害结果，即生态环境损害责任，是磋商协议中债的起因。磋商协议既记录了磋商行为及结果，又明确了生态环境损害责任，以促成损害之债受偿。在我国，综合《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》第七条、《生态环境损害赔偿管理规定》（以下简称为《规定》）第二十四条、《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（以下简称为《最高法规定》）第二十一条的规定，磋商协议经由司法确认方可获得强制力保障。磋商协议的司法确认成为连接磋商活动与司法程序，特别是司法执行程序的重要活动。

二、磋商协议诉讼契约属性的证成

诉讼契约，亦称诉讼合同，系指“诉讼中双方当事人之间依法达成的解决争议的合意”。[6]罗森贝克（Rosenberg）认为“直接的主要效力发生在诉讼领域”是诉讼契约区分于实体法上的契约的关键。[7]在磋商协议中，除可通过司法确认获得强制力保障外，以生态环境损害赔偿纠纷解决为宗旨的特点，也赋予了磋商协议成为诉讼契约的可能性。

（一）以纠纷解决为宗旨

诉讼契约旨在约束纠纷解决行为，磋商协议亦以解决生态环境损害赔偿纠纷为宗旨。在生态环境损害赔偿磋商中，安排生态环境损害赔偿事项、实现生态环境损害赔偿责任受偿，是双方的一致追求。根据《规定》第十九条，作为赔偿权利人的行政机关需开展损害调查活动，这一活动是决定启动索赔磋商的重要前置环节，旨在明确索赔磋商的现实基础，即纠纷的事实。同时，根据《规定》第二十七条，磋商协议记载的修复目标，是评价生态环境修复效果的主要标准。总之，磋商协议以现实存在的纠纷为事实基础，并为纠纷解决提供标准，彰显了纠纷解决的宗旨。

（二）以双方合意为基础

意思自治原则是契约法的重要原则之一，磋商协议以双方合意为基础的特性正是该原则的具现。根据《规定》第二十一、二十三条，虽然行政机关主导了磋商前的调查环节，并可决定是否通过磋商索赔，但是磋商协议的成立则须以双方合意为前提。作为平等主体间的协商行为，磋商的成效取决于内容和程序。[8]意思自治原则为赔偿义务人提供了程序上的选择权，有利于保障磋商对话的自愿性，也符合磋商内容和程序的相关规定尚未细化的现状，更有利于平衡纠纷解决机制的强制性和协议磋商机制的自愿性。磋商协议在程序选择上尊重赔偿义务人的选择权，在程序启动上，则尊重赔偿权利人的决定权，既体现了意思自治原则，又契合了纠纷解决机制内在的保障人权的价值追求。

（三）以节约社会成本为目的

磋商活动既可节约社会纠纷解决成本，又可减少损害治理成本。一方面，通过尊重赔偿双方的利益主张，磋商活动形成了互利共赢的基本立场。磋商过程中双方的平等地位，可强化磋商活动的平等性和自愿性，避免因为双方的对抗行为增加纠纷解决成本。另一方面，由于生态环境损害的影响具有不可逆转性，及时制止损害行为有利于减少损害后果和治理成本。相较于相对冗长的诉讼程序，磋商的快捷性无疑更有利于及时“止损”。

综上所述，作为一种程序性合意机制，磋商协议体现了基于意思自治的双方当事人程序自治权，其内容也仅涉及磋商双方当事人可自行处分的事项，符合诉讼契约的基本特征。[9]

三、基于司法确认实践的磋商协议定性

目前，磋商协议司法确认采用的裁判模式主要是调解协议式和磋商协议式，且以前者为主。在此过程中，司法确认活动对磋商协议的强制力保障，主要表现在主体、内容和纠纷解决三个具体方面。

（一）司法确认对主体的约束、禁止和强化

生态环境损害赔偿磋商活动通过引入司法确认制度，以司法权约束主体的意思表示和行为，推动实现磋商协议的纠纷解决功能。具体来看，司法确认活动既对行政权力进行了必要的限制，并通过确认磋商主体的平等性，促进赔偿义务主体积极参与协商。

1.保障意思自治。磋商协议需要双方共同达成以纠纷解决为目的的意思表示，保障意思自治正是旨在保证意思表示的真实性。司法确认对磋商双方意思自治的保障，是通过事后审查双方意思表示的行为和成果，以及赋予双方合意等同于生效判决的法律效力实现的。

司法确认制度以司法的威慑力和强制力强化意思自治。一方面，司法确认为司法权参与生态环境损害赔偿磋商活动提供了制度基础，也由此将可能面临司法权审查的心理预期施加于磋商双方，从而影响磋商中的意思表示和交流活动。另一方面，司法确认将可随主观意愿撤回或改变的意思表示，转变为受法律强制力约束的事实，通过限制执行阶段磋商双方意思表示的任意性，维护磋商阶段的意思表示结果。

司法确认制度对意思自治的强化，有利于督促赔偿权利人发挥专业性优势，形成更为科学、全面的纠纷解决方案。特别是在新兴环境问题相关的生态环境损害赔偿活动中，赔偿权利人的专业性优势进一步得到了凸显。行政机关在遵守法定行政组织框架及职权分工的前提下，可通过加强部门间信息流动形成整体化治理主体，弥补单一主体在专业性上的不足。因此，在涉及生物安全这类复杂问题的生态环境损害赔偿的磋商活动中，行政机关能够充分发挥专业优势，作出全面、系统的意思表示，司法权亦可免于审查复杂、专业的技术问题。

2.规范行政行为。推动环境损害治理活动从传统的行政单方行为主导，转变为以协商为基础的行政行为，是生态环境损害赔偿磋商活动的重要创新，司法确认为磋商活动提供了支撑和约束。环境损害治理是国家及政府的传统任务领域，环境问题因其与公共利益的高度关联性，以及传统行政法奉“公权力不得处分”为圭臬的特点，使得以行政权为代表的公权在领域内有着支配地位。磋商过程需要行政机关与行政相对人以纠纷解决为目的，展开对话和合作，促使行政机关从基于行政行为单方意志性的支配方，转为参与式行政模式下的参与方。[10]

司法确认机制有利于在执行阶段减少行政单方行为的干扰，保障损害赔偿活动在磋商协议下进行。在传统的环境侵害纠纷中，行政机关为救济受害人，可通过公权力的介入推动损害双方达成协议，以迅速解决纠纷。在生态环境损害赔偿活动中，公权力介入的可能性亦难排除。行政机关可通过前期行为获取其得出“正确的”决定所需要的信息，并据之回归行政决定作成范式。[11]司法确认机制则为兼为行政相对人的赔偿义务方提供了关于赔偿责任及其他不利后果的较为安定的预期，也排除了行政机关采取行政单方行为的可能。同时，转入高权行政行为的可能性有助于提高赔偿义务方对磋商程序的重视和“忠诚”，减少潜在的对抗与冲突情绪。

此外，行政机关所采取的应急处置措施，其中以生态环境修复为目标的应定性为行政代履行行为，不应被视为一般意义上的行政单方行为，相应成本的负担义务应纳入磋商协议。[12]

3.禁止任意撤销。一视同仁地禁止双方的任意撤销权，是司法确认对磋商双方最直接和最根本的约束。根据《中华人民共和国人民调解法》的规定，虽然经人民调解委员会达成的调解协议具有法律约束力，当事人应当按约定履行，但只有双方当事人向法院申请司法确认并经确认有效后，当事人拒绝或不完全履行调解协议，将会面临强制执行的不利后果，否则仍需通过诉讼程序重新解决纠纷。未经司法确认的磋商协议也存在被任意撤销的风险，协议的任一方均可以通过拒绝履行协议的方式，任意地撤销协议，使纠纷归于未决之态。

作为社会生活中最主要的纠纷解决机关，法院的生效判决，在强制力层面显著强于一般的契约。诉讼当事人将纠纷交由法院解决的过程，实为宣示对其意思自治的放弃，即自愿接受法院基于事实和法律所形成的价值判断结果的约束，并承担违反这一约束的不利后果。磋商契约被提交司法确认的这一行为，也有着相似的价值内涵，即双方当事人接受法院司法权对磋商协议中纠纷解决方案的确认及约束，并放弃自身在履约环节任意撤销或变更的权利。

（二）司法确认对内容的规范、督促和保障

在司法确认中，法院通过价值判断审查磋商协议，并决定是否确认。以“（2020）赣09民特10号民事裁定书”中，生态环境损害赔偿磋商协议的司法确认过程为例，人民法院在收到双方共同提交的司法确认申请后，进行了公示和司法审查，认为虽然磋商协议基本符合司法确认调解协议的法定条件，但在协议履行方面，磋商协议现有的保障性约定较为模糊，不利于促进协议目标的完全实现。因此，人民法院组织双方当事人进一步磋商，最终重新达成了磋商协议。相较于最初的版本，最终达成的磋商协议完善了对修复措施和结果的监督检查要求，并就协议具体的强制执行效力达成合意，对于此前约定的赔偿内容，最终版本的磋商协议则未做调整。如上述案例所示，相较于在环境公益诉讼中的活跃表现，司法权在磋商协议的司法确认活动中的姿态较为谦抑。司法确认对磋商协议内容的审查，则旨在通过规范协议义务履行、督促赔偿权利行使、保障协议目标实现，推动生态环境损害赔偿纠纷的彻底解决。

1.规范义务履行。司法确认对磋商协议中赔偿义务的审查，以规范义务履行为主要目的。生态环境损害赔偿责任所涉众多，包括配合调查、鉴定评估、参与磋商、履行赔偿义务等多个方面。磋商协议主要约定的是赔偿义务的内容和履行，即赔偿义务人所应采取的行动。在协议内容的审查实践中，受司法人员技术能力所限，也为了避免过度干预契约自由，法院主要审查其是否违反法律法规强制性规定，并通过公告协议内容征求意见，确认磋商协议未侵害公益。义务的履行则是协议对赔偿目标的履行活动的具体约定，其决定了生态环境损害的修复实效，协议双方根据履行的情况，可能会面临中止、终止或违约责任等不同法律后果。

2.督促依约行权。司法确认对赔偿权利人在磋商协议的框架下行使相关权利也有督促效果。磋商协议达成后，行政机关作为赔偿权利人，需根据协议的约定推进协议的履行，且应尽量避免自身的社会治理权力对履行造成协议外的干扰。

行政机关有权根据磋商协议所约定的修复目标，要求赔偿义务人开展修复活动直至达标，但行政机关在作出这一要求时，其身份是基于环境利益的赔偿权利人，而非行政职能形成的环境监管主体。行政机关所提出的要求需以协议为基础，也应受到协议的限制。即使行政机关为避免损害进一步扩大，决定采取强制措施，也应明确强制措施中代履行行为和职务行为的边界，赔偿义务人为此所需负担的成本则以磋商协议约定为限。

3.保障目的实现。司法确认以保障磋商协议目的实现为主要目标。如前所述，磋商协议是以纠纷解决为目的的诉讼契约，司法确认则通过强化和约束协议的纠纷解决活动，使其效力从诉讼领域延伸到实体领域，与生效判决具有同等效力。

生态损害赔偿案件中涉及的法律关系较复杂，双方争议较多，在赔偿义务人对磋商协议有异议的情况下，若仅依据赔偿权利人单方申请，启动司法确认程序审查，则可能会造成对赔偿义务人的救济机制不足。[13]但是，作为诉讼契约，磋商协议以纠纷解决为目的，磋商的任一方对纠纷的解决存在异议，均会使协议成立的基础丧失。因此，纠纷解决既是磋商协议的目标，也是司法确认的前提。

（三）司法确认对纠纷的预决和定性

司法确认形成了以审判机关为中心的排他性的纠纷解决机制。司法确认通过赋予审判机关排他的管辖权，避免了行政机关等其他主体对磋商协议相关纠纷的干预。司法机关对同一标的其他诉讼的管辖权亦受到限制，如对同一标的提起的民事公益诉讼。此外，实践中磋商协议纠纷的属性，也被明确为平等主体间订立的纠纷解决协议的执行纠纷。

1.产生有限预决力。司法确认最直接的约束对象，是作为纠纷解决机关的人民法院。作为司法确认的行为主体，行使司法权的人民法院是司法确认的首要约束对象。这一约束最直观的表现，是包括执行、诉讼在内的，与磋商协议内容相关的司法行为均不得与受确认的磋商协议的内容冲突。司法确认后的磋商协议，将对与其有关的纠纷的司法活动具有预决力，但这一预决力并不会产生绝对的排他性。司法确认在进一步明确生态环境损害责任的民事责任属性的同时，也为协议乃至磋商活动的社会监督提供了基础。正如《最高法规定》第十七条指出，生态环境损害赔偿未能涵盖的诉讼请求，仍可通过民事公益诉讼实现。这一有限的预决力所依托的客观事实，并非损害行为而是损害结果，只有损害结果在已经确认的磋商协议中未能完全涵盖时，才可通过生态环境损害赔偿诉讼或民事公益诉讼追责。

2.明确纠纷解决性。司法确认明确了磋商协议的纠纷解决属性。经司法确认有效的磋商协议，可以作为申请强制执行的依据。申请强制执行的前提，是纠纷中的权利和义务已经得到明确且合法的安排，即生态环境损害赔偿纠纷已实现了应为层面的解决，执行活动则旨在实现实为层面的纠纷解决。经司法确认有效的磋商协议的相关纠纷的属性，也由此明确为执行中所需解决的实在问题的集合，不宜引申至磋商协议本身。

四、磋商协议司法确认制度的完善进路

司法确认制度既是对磋商协议的纠纷解决属性的明确和补强，也为司法权参与磋商实践提供了必要的切入口。

（一）司法提前介入应以双方当事人同意为前提

在传统的契约领域，司法介入是被动且滞后的，即便是在与契约联系较为密切的司法确认制度中，法院也总是谦抑地居于裁判者本位。但是，随着社会对法院参与非诉纠纷解决活动的需求增长，经双方当事人一致同意，法院亦可提前介入纠纷的非诉解决程序，影响磋商协议的产生过程，保障磋商协议的合法性和合理性。但是，司法的介入应当着重保障磋商协议的自愿性基础。通过提前介入，司法能够更好地补全生态环境公共利益的“不可恣意处置性”与私法自治间的逻辑瑕疵，[14]但在排除恣意处置行为后，司法权仍应尊重和保障磋商双方的意思自由，避免陷入现实利益冲突，以保全自身的中立性和客观性。因此，司法机关对磋商双方请求的回应，应当以双方合意完备为前提，且以回应所请求的介入事项为原则，以预防司法主体的独立性因参与前期磋商而减损。

（二）司法监督保障以覆盖全程为目标

司法确认活动中，法院可通过审查协议，对已完成的磋商过程予以追溯性的监督。法院对磋商协议的审查，以法律的强制性规定和公共利益为基础。虽然法院审查的直接目的，只是保障协议中纠纷解决方案的可行性和必要性，但对于潜在的滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等行为，这一审查活动同样也可以发挥监督功能。

司法机关亦可基于确认后的协议监督履行活动。人民检察院可根据《关于民事执行活动法律监督若干问题的规定》第七条的规定，依职权对损害国家利益或者社会公共利益的民事执行案件进行监督，也可根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，通过检察建议或抗诉，避免确认后的协议损害国家利益、社会公共利益。司法监督保障机制由此可实现对生态环境损害赔偿的全过程覆盖。

（三）司法谦抑需以公共利益保障为限度

司法确认制度以保障国家利益和社会公共利益为重要目标。在一般的民事调解协议的确认中，出于对当事人意思自治的尊重，以及司法权应保有的谦抑性，人民法院对协议内容的审查较为克制，凡符合法律规定的调解协议，均可经由司法确认获得强制力保障。虽然磋商协议的司法确认程序大体遵循民事调解协议的范式，但《最高法规定》第二十条又着重强调了不得损害国家利益、社会公共利益。考虑到《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第七条已将侵害国家利益、社会公共利益列入不予确认调解协议效力的情形。因此，这一专门强调或意味着国家利益、社会公共利益在磋商协议的司法确认中，会优位于其他利益，法院也因此可干涉作为双方合意的磋商协议内容，以更好地保障公共利益。但是，司法权维护公共利益时，也应尊重协议中的双方合意。在国家利益、社会公共利益未受侵害时，司法权的行使应恪守谦抑性，不过多干预磋商协议的履行。

总之，磋商协议作为以解决生态环境损害赔偿纠纷为目的的法律文书，旨在构建和记录基于双方合意的纠纷解决路径，并节约社会资源、提高赔偿效率。其在目的、缔约方式和社会价值方面符合诉讼契约的基本特性。司法确认制度进一步强化了磋商协议的纠纷解决性，并在尊重行政机关兼具治理主体和赔偿权利人的双重身份的基础上，实现司法谦抑性和司法能动间的平衡，为司法权参与环境治理领域提供了新路径。

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（作者系中国政法大学民商经济法学院博士研究生）

【责任编辑：马玉】