摘  要  自贸试验区建设作为一项国家战略，其核心是重大制度创新。重大制度创新的本质是试错，试错过程中因为推动发展、缺乏经验、无意为之、不谋私利的失误，应当被容忍。综合来看，公法主体的容忍义务应当是自贸区重大制度创新的法理基础，即容忍义务的设定应当符合比例原则，适用于所有党内履行公职的人员，综合考虑主客观条件认定容忍义务，同时体现程序正义。然而，现有的有关自贸区改革创新的党内容错机制还存在主体间协调性不足、内容明确性不高、程序操作性较差、配套系统性较弱以及环境包容性较低等问题。依循公法主体容忍义务的法理逻辑，完善自贸区重大制度创新党内容错机制，还需加强容错机制与纠错机制之间的协调，加深容忍义务认定的明确性程度，提高容错机制运行的操作性水平，增强配套措施的系统化密度以及优化鼓励支持创新的包容性环境，践行中央“大胆闯、大胆试、自主改”的政治承诺。

关键词  自贸试验区；重大制度创新；党内容错机制；容忍义务

引言

自贸试验区作为一项国家战略，其核心是制度创新，特别是重大制度创新，也即行政管理等领域的制度在最终改革前，先在自贸区进行试验，待条件成熟以后再在全国进行推广。[1]这一过程，又被称为改革试验，或者“先行先试”。因为是深水区，没有法律依据、法律规定模糊甚至是法律有强制性规定或者禁止性规定，制度创新的每一个环节都有可能面临合法性的质疑与诘难。尽管有相关法律授权，有中央“大胆闯、大胆试、自主改”的政治承诺，但是难以满足自贸试验区重大制度集成创新的需要。广大领导干部面临被问责的风险，改革的积极性严重受挫。因此，就需要容错机制。既有的容错机制并未充分考虑中国决策体制的最大特点，改革出现失误仍然会面临党纪政纪的问责处理。因此，自贸试验区重大制度创新的容错也就需要从党内规范角度给予保障。[2]

一、学术史及文本梳理

自上海自贸区设立以来，国内有关自贸区制度创新的研究文献如雨后春笋般涌现，随着政策红利吃尽，有关研究也进入了瓶颈期，现在我国正积极考虑加入CPTPP，似乎又给相关研究打开了新的空间。

（一）学术史梳理

1.有关自贸区制度创新研究的学术史梳理。在我国，相关研究在改革开放后异军突起，自2013年于上海设立自贸试验区后蓬勃发展。改革开放后至2013年上海自贸试验区设立，研究主要集中在出口加工区、保税区等开放区域的制度创新，建构逻辑主要有国家试错和地方竞争两种理论倾向。[3]2013年上海建设自贸试验区以来，学界重新关注自贸园区制度创新及其规制问题，采用国际比较等方法研究自贸园区制度创新的运行、运作机制和法律规范，力图为推动自贸区域谈判和自贸区谈判受阻情况下的国家对外开放提供兼具理论性和实操性的参考资料。[4]在国外，以“二战”为分水岭，研究经历了革新传统范式以应对复杂性治理的波浪式发展历程。“二战”前，世界上自贸园区仅数十个，相关研究运用开放性试验主义决策范式，推动解决自贸园区制度创新在问题识别和路径探寻中的不确定性问题。[5]“二战”后，自贸园区得到了极大发展，相关研究积极向行为科学靠拢，掀起了决策科学化的热潮，制度创新的合法性、可行性、普遍性和公平性越来越得到认可。[6]在复杂多变的21世纪，面对环境的复杂性和不确定性，中国的制度创新模式引起了西方学者极大的兴趣。[7]

2.有关容错机制研究的学术史梳理。通过对1983年以来有关“容错机制”文献进行分析可见，2001年之前的研究文献增长一直处于较为平滑的状态；2001年到2015年，相关研究呈现出稳定的增长态势，但是增幅不大；2016年至今，有关容错机制的研究文献直线上升而且还在增长。有关研究主题主要聚焦在“全面从严治党”“担当作为”“全面深化改革”“党员干部”“改革创新”“用人导向”等方面。涉及的学科有法学、科学社会主义、政治学、公共管理学、党史党建等。研究内容主要聚焦在概念界定、价值意蕴、基本特点、运行机制、现实挑战、实现路径等。举例来讲，在法理意蕴方面，有学者认为容错纠错机制的正当性可以从理性认知的局限性、宽容理念的适用性以及权力理性的指向性予以证成。[8]不少学者认为容错机制并没有达到预期效果，多年来地方较少出现容错申请，也鲜有成功适用案例，干部改革创新热情高涨局面也没有出现，这是因为制度关系不协调、核心内容不精准、程序可操作性差、环境缺乏包容性、视角缺乏多元性。[9]因此，很多学者建议，要明确容错范围、规范过错认定、容错纠错并行、全过程公开、跟进澄清机制，[10]以完善容错机制。

（二）党内规范文本的梳理

党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次提出了宽容改革失误的理念。习近平总书记在2015年10月召开深改领导小组会议上指出，集成改革要“允许试错、宽容失败”。2016年1月，习近平总书记在中共中央党校省部级研讨班上的讲话中提出“三个区分开来”，让干部想干事、能干事、干成事。2017年10月，习近平总书记在党的十九大报告中指出，要坚持严管和厚爱相结合、激励和约束并重，完善干部考核评价机制，建立激励机制和容错纠错机制，旗帜鲜明为那些敢于担当、踏实做事、不谋私利的干部撑腰鼓劲。2018年5月，新华社发布了中共中央办公厅印发的《关于进一步激励广大干部新时代新担当新作为的意见》，该意见强调要全面落实习近平总书记关于“三个区分开来”的重要要求，宽容干部在工作中特别是改革创新中的失误错误，旗帜鲜明为敢于担当的干部撑腰鼓劲。2022年8月，中共中央政治局常委会会议修订，2022年9月，中共中央办公厅发布的《推进领导干部能上能下规定》，要求坚持严管与厚爱相结合、激励与约束并重，深入细致做好思想工作，保护好干部干事创业积极性。2022年10月，习近平总书记在党的二十大报告中指出，坚持严管与厚爱相结合，加强对干部全方位管理和经常性监督，落实“三个区分开来”，激励干部敢于担当、积极作为。在党中央的重视和推动之下，浙江、广东、陕西、江苏、江西、湖南等省份制定了党内法规，对容错的内容和程序进行了细化（参见表）与落地实施；市县（区）出台的规范性文件就更多了。

二、自贸试验区重大制度创新的党内容错机制之法理基础

公法主体的容忍义务是自贸区重大制度创新的党内容错机制的法理基础。从构成要件上来看，容忍义务的设定应当符合比例原则，主要针对改革发展稳定一线的所有公职人员，综合考虑主客观条件认定容忍义务，同时体现程序正义。

（一）公法主体容忍义务的证成

容忍义务有公法和私法两个维度。容忍义务一般在私法上的公民之间特别是民法中的相邻关系中适用得比较多一些。公法上虽然有容错机制的制度设计和制度实践，但是一直以来尚未有学者将之上升为法理的高度证成其存在的合理性与正当性。[11]近些年，随着中央对容错机制的重视程度越来越高，有一些学者开始尝试在公法上，主要是宪法、行政法和刑法，对公法主体之间的容忍义务成立的合理性和正当性进行法理分析。

中西方哲学自古以来的中庸之道、理性认知的局限性和权力理性的实践性为公法主体容忍义务的必要性提供了证明。容忍义务概念的提出和法理的提升也具有重要的理论价值。亚里士多德在其代表作《政治学》中强调，这个社会需要中庸之道，和持有中庸之道的人，不然这个社会本来应该有的团结和友谊就没有了，人们即便是行走也不愿走在一条道上。[12]中国的儒家思想也强调中庸之道。儒家思想形成于先秦时期，自汉武帝罢黜百家、独尊儒术以来，儒家思想统治中国2000多年，宽容、仁政一直是其核心主张之一。先秦儒家崇尚德治，反对“不教而诛”。后来董仲舒结合天人感应理念进一步完善德主刑辅思想，也是强调宽容。汉代贾谊的名篇《过秦论》中也认为，秦虽然武力统一六国，但是因为没有实行仁政，最终导致灭亡。中外政治哲学上的中庸之道一直影响至今，影响几乎所有的主体及其行为。

现代社会充斥着理性主义的盲目崇拜，而理性主义是有局限的，这种局限也体现在集体决策中。[13]从历史上看，理性主义这一概念是在西方科学的包装下舶入中国，在中国获得了极大的推崇，似乎理性认知能够解决所有的问题，也就产生了唯科学主义和唯理性主义思潮。哈耶克《自由秩序原理》一书对这种思潮进行了深刻批判。事实上，理性概念的存在不能够预见未来，也不能够通过形而上学的思辨预见自己的未来，它只是一个不断发现错误的过程。换言之，理性认知不是万能的，也有局限性，其发展是一个不断去谬的过程。集体行动也是如此。

权力理性涉及权力的来源和运行两个层面。从权力的来源角度来讲，权力自人民授予相关公权力主体之后，公权力主体之间又可以进行纵横向的授权。权力的来源为权力的行使提供了依据。因为授权，被授权主体获得了自由裁量空间，也就包括了试错犯错的空间。如果压抑公权力主体的自觉和热情，其为公众服务的积极性和能力也同样会受到影响。容错纠错机制的正当性依据可以从权力理性的角度来证成。当然，如何界定容错机制的范围、边界成为现代公法理论需要面对和解决的重大现实课题。

学术界对容忍义务并未进行充分研究。容忍义务作为一个法理学概念的提出以及必要性的证明恰恰印证了其所具有的学术价值。容忍义务的提出丰富了义务观的研究范围，为从义务性角度研究国家权力运行的规律提供了合法性标准。容忍义务的理论体系的提出建构了动态的理性的权利义务观，容忍义务在具体法律关系中不是对价的，但是在动态的整体的法律关系意义上又是对价的，这就为理解公权力主体之间的权利义务关系提供了全新的视角。[14]

（二）公法主体容忍义务的构成要件

1.容忍义务设定应符合比例原则。从设定容忍义务的目的正当性来讲，不能以此谋取部门或者地方利益，或者拖延改革。设定容忍义务必须具有妥当性，可以通过设定容忍义务保证制度创新的科学性、可行性、客观性。设定义务必须具有必要性，不设定容忍义务不能保证制度创新等活动的可行性。容忍义务的范围、广度、时间长度足以保证行为目的，但是不能超过必要限度。设定容忍义务必须具有经济性，所投入的人力、物力、财力等成本不能超过制度创新等活动带来的收益。

2.容忍义务适用于所有特别是改革发展稳定一线的公职人员。容忍义务适用的对象是所有的公职人员，判断标准是是否履行公务，而非编制身份等。既适用于全体党政机关、企事业单位的领导干部，也适用于其他履行公务的公职人员。重点关注处在改革发展稳定一线的解放思想、敢闯敢试、开拓创新、敢担当、善作为、想干事的领导干部和其他公职人员。[15]

3.容忍义务设定应当综合考虑主客观条件和三种形态。设定容忍义务主要针对领导干部在工作中特别是改革创新中的失误错误，主要包括三种形态。首先是在改革试验、先行先试中因为没有经验导致的失误错误；其次是在工作特别是改革创新中无明确限制而进行探索性试验导致的失误错误；最后是推动发展过程中无意导致的失误错误。有权机关在认定的时候，需要综合考量主观态度（故意或者过失）、客观条件、性质程度、程序方法、后果影响、挽回损失等来进行判断，避免设定边界的宽严失调。[16]

4.容忍义务认定应当以客观公正的程序为保障。调查核实是认定的前提，通过全面客观收集信息资料，广泛听取意见，使得结论经得起检验。调查核实以后，应当按照事实和法规为依据，及时科学作出认定结论，既体现对公职人员的严格要求，也要根据容错范围和条件进行正当容错，真心关心爱护公职人员，确实符合认定条件的，给予免责或者从轻减轻处理。

三、自贸试验区重大制度创新的党内容错机制之内在张力

党内容错机制是否真正发挥了鼓励支持自贸区重大制度创新的预期效果呢？这取决于由谁来判断，判断的依据是什么。基于评价主体价值偏好的多样性，想要判断这项机制的实施效果，是不容易的。即便如此，本文努力尝试进行一个综合性的评价，结合上文提出法理逻辑——“容忍义务”的构成要件，从主体的协调性、内容的明确性、程序的可行性、配套的系统性与环境的包容性等五个方面展开分析。总体上讲，自贸区重大制度创新的容错机制在这几个方面或多或少存在不同程度的问题。

（一）容错与问责制度之间的协调性不足

容错与问责都是提高自贸区重大制度创新的有效机制，容错机制是问责机制的有效补充，两者相生相成，才能更好发挥容错机制的作用。[17]问责在于有责必问，从防止自贸区重大制度创新出错的角度提高权力运行效能；容错坚持严管与厚爱相结合、激励与约束相结合，从鼓励自贸区在投资自由、贸易自由、金融自由、货物人员自由、数据跨境流动等重大制度创新方面提高公权力运行效能。因为容错机制还在发展过程中，容错主体和问责机制之间的协调性不足。问责由纪检部门负责，容错由组织部门牵头，但是由于两套系统之间缺乏定期的会商与协调，组织部门推送的容错意见未必符合纪检部门的要求和标准，导致该被容错的自贸区重大制度创新失误被问责，不该容错的制度创新失误被放任，最终容错和问责的规范秩序都被打破。

（二）容错机制的条件明确性不强

容错的本质是对公职人员自贸区重大制度创新中的失误进行免责、从轻或者减轻问责。而容错的前提和条件是对自贸区重大制度创新的失误进行明确性规定。[18]从现有的文本来看，有些地方性党内法规、规范性文件将出于公共利益、善意履职等方面的行为作为前提和条件。也有不少地方没有对容错的条件和前提进行明确性界定和限制，仅仅模糊性规定“探索过程中的失误”“改革发展稳定中的失误”“改革创新中的失误”“先行先试中的失误”“推动发展中的失误”等条件。总而言之，现有的容错机制对容错的条件和前提尚未进行明确的界定，容错机制精准化程度大打折扣，容错条件和容错范围都可能失之于宽。

（三）容错程序的可操作性不强

容错机制要发挥作用，运行机制应当简单方便易于操作，这就需要对容错从申请、受理、认定、调查、核实、反馈等环节的时限、步骤、方式、条件等进行明确的规定，防止权力空转。实践中，一方面，容错的规范只是原则性规定有关申请受理、调查核实、处理反馈等方面的程序，对涉及的相关方式、步骤、顺序和时限的规定较为模糊，导致容错机制难以落实。另一方面，容错机制要有效规范运行，还需要程序公开，防止内部运转、暗箱操作，成为权力寻租的工具和被围猎对象。现实是，容错运行程序并未充分公开，运行条件不明，有时有争议，甚至根本不存在，容错案例报道的极度欠缺也印证了容错运行的隐秘性，这非常不利于对公权力的监督和营造允许试错、宽容失败的氛围。

（四）容错的配套制度还不够健全

容错机制与其他党内法规、国家法律之间的协调性不足，与全面从严制度体系中其他配套保障制度之间也存在难以协调的问题。一方面，容错与其他党内法规、国家法律之间的协调困境，在党内规范之间存在，也存在于党内容错规范与行政问责规范之间。另一方面，现有的容错规范主要是地方性党内规范，中央没有统一的容错规范，重在从包容性角度激励自贸区改革创新，属于事前行为；党内纠错法规，属于事后行为性法规；两者之间在实体和程序上都存在不可避免的内在张力。[19]再者，全面从严治党与全面依法治国是一个“生态系统”，除了容错机制之外，对舆论引导制度、权力清单制度、鼓励激励制度、澄清保护制度等配套措施的建设力度还不够。

（五）容错的社会环境包容性较低

容错需要公民和社会的参与，公民和社会有参与容错的权利。主要是因为自贸区重大制度创新，会带来重大风险，而这些风险最终落在公民和社会身上；在奉行以人民为中心理念的现代社会，公民理应拥有参与和决定是否容错的权利。然而自贸区重大制度创新党内容错机制的社会环境包容性是不足的，主要体现为非理性围观和社会的难以纠正的偏见。社会包容性差，会导致领导干部通过内部方式向上寻求容错免责，而非接受公众监督，而这又会带来新的问题。社会包容性差，会使得容错机制启动的概率降低，问责的概率提高。最后社会环境包容性差，会提高作为的风险，降低作为的收益，进而影响容错机制的实施效果。

四、完善自贸区重大制度创新的党内容错机制

针对自贸试验区重大制度创新存在的现实挑战，应从公法主体的容忍义务及其构成要件的角度，采取有针对性的措施进行有效应对。

（一）加强容错机制与纠错机制的协调

容错与纠错机制之间是相辅相成的关系，构成了一个动态互动的整体。容错不是简单的宽容错误，容错之中也有纠错。在党内容错主体发现自贸试验区重大制度创新的失误之后，首先要约束失误，避免产生进一步的损害后果或者制度风险。然后采取各种措施纠正已经产生的失误。同时纠错之中也有容错，启动纠错程序之前或者过程之中，对于是否存在容错的条件，也需要进行综合分析，最后免于问责、减轻或者从轻问责。加强协调，还需要注重协调方式的多样性，既要加强党内容错机制之间的协调，也要加强党内容错机制与党内纠错机制之间、党内容错与行政问责机制之间的协调。

（二）提升容忍义务认定的明确性水平

容忍义务的认定应当有一个相对明确的全国性的统一标准。从上文有关容忍义务的构成要件的理论分析来看，认定容忍义务应当符合目的的正当性原则，不能谋取地方和部门私利；从手段和目的的匹配度角度来讲，还应当符合妥当性原则，认定容忍义务足以达到支撑试错和不影响纠错的目的；符合必要性原则，即除了容错，已经找不到其他手段；最后是经济性原则，容错的成本应当等于或者小于容错的收益。认定容错义务，还需要考虑公职人员主观认知能力的有限性和客观条件的复杂性，符合程序正义。建议由党中央组织制定《中国共产党容错条例》，以“列举+兜底”的模式，对容忍义务认定的条件进行明确规定。

（三）提高党内容错程序的精细化程度

首先，优化党内容错程序，应该推动组织部门和纪检部门主动介入。因为对于有容错需求的公职人员，可能由于各种主客观原因，不能主动提出容错，这就需要相关部门与之主动接触，了解情况，启动程序。其次，优化容错程序环节。进一步明确沟通、启动程序、联合调查、多部门会商或者上级党委审核、决定与反馈等容错各环节的方式、时限、步骤、顺序等。最后，保证相对人或者社会的知情权，容错的全过程和实体条件，根据情况向相对人和社会公开。

（四）加大容错配套措施的系统性密度

从系统法学的角度来讲，除了容错机制，还需要建立健全风险评估、监督评价和澄清保护机制，以加大配套措施的系统性密度和强度。首先，自贸区重大制度创新，如数据跨境自由流动等，是风险极高的工作，需要建立风险评估机制，作为制度创新的前置条件，采取措施先期防范，根据风险等级进行容错。其次，将党内监督与舆论监督结合起来，发挥群众监督的积极作用，同时也要防止被“民意绑架”，对网上民意进行动态监测，及时引导，增强党内监督的科学性和客观性。最后，不仅要容错，还要及时为被容错的党员干部进行澄清，对其进行程序性保护，消除社会的误解。

（五）优化鼓励支持创新的包容性环境

优化鼓励支持创新的包容性环境，主要是要尊重自贸区重大制度创新的逻辑和开展清单式综合性授权。自贸区管理机构是最了解企业需求的。通过各种方式获取企业需求之后，以制度创新为目的，自贸区管理机构在法律没有规定的模糊地带、法律有强制性规定和禁止性的规定的红色地带及法律规定模糊的灰色地带进行探索，引起上级直至中央注意。上级经过评估以后，决定后者是否修改相关法律法规，对合理且可复制可推广的，推动修改或者制定相关法律法规；对合理且不可复制的，限定范围；对不合理的终止试验。这是完整的制度创新实践逻辑，应当予以充分尊重，并授予自贸区改革试验一定程度的合法性。这种合法性的授予可以通过正面清单方式，滚动式上报法治需求，推动专门机关授权，同时也可按照负面清单的兜底方式，动态限制自贸试验区重大制度创新不可突破的范围。

结论与展望

自贸试验区建设的核心是制度创新，特别是重大制度创新。为了促进自贸区重大制度创新，中央作出“大胆闯、大胆试、自主改”的政治承诺。践行这一政治承诺，需要从党内容错机制的角度，对自贸区建设中的相关党内公职人员在推动发展、缺乏经验、无意为之导致的失误，进行容忍。从现有的文献梳理来看，似乎公法上的容忍义务可以作为本文的法理基础。但细究一下，发现现有的研究忽略了公法主体的容忍义务这一核心议题。因此本文提出应以公法主体的容忍义务作为理论工具，对容忍义务的构成要件，从比例原则、全员适用、条件明确、程序正义等方面展开。沿着这一逻辑，对既有的党内容错规范进行了梳理，认为现有的党内容错机制还存在主体间协调不足、条件明确性不高、程序操作性不强、配套系统性较差以及环境包容性较低等问题。解决这些问题，可以尝试从公法主体的容忍义务角度，加强容错纠错主体间协调、提高容错条件明确性、增强程序操作性、加强配套措施密度以及营造良好的鼓励创新允许试错的社会环境，以践行中央作出的政治承诺。

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本文系江苏省社会科学基金“江苏自贸试验区与其他开放平台联动发展机制研究”（编号20GLC004）的阶段性成果。

（陈建科系中共江苏省委党校公共管理教研部副教授，中国（江苏）自贸试验区研究院特聘研究员；李宁静 中共江苏省委党校地方治理研究中心）

【责任编辑：易玉洁】